Допускається тимчасове вилучення майна без судового рішення.
Відповідно до ст. 234 КПК України, обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.
Відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 235 КПК України, ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук повинна містити відомості про речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук.
Вже з наведених статей очевидно, що КПК України не передбачено право слідчого судді дозволяти під час обшуку вилучення майна (лише його “виявлення та фіксацію”, “відшукання”). Відповідно, якщо суд не може дати дозвіл на обмеження права власності, то вилучене під час обшуку майно є тимчасово вилученим.
Відповідно до ч. 7 ст. 236 КПК України, при обшуку слідчий, прокурор має право оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження.
Частинами 2, 7 ст. 237 КПК України встановлено, що огляд здійснюється згідно з правилами, передбаченими для обшуку.
При огляді вилучені речі та документи вважаються тимчасово вилученим майном.
Отже, Законодавцем надано право безстроково вилучати під час обшуку виключно документи, а речі — тимчасово вилучати. Таке розмежування між речами і документами встановлено тому, що під час вилучення речей обмежується право власності, а це можливо виключно на підставі рішення суду.
Порядок обмеження права власності встановлений Главою 15 “Тимчасовий доступ до речей і документів” та Главою 16 “Тимчасове вилучення майна” КПК України, а саме:
Відповідно до ст. 159 КПК України, тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).
Тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, суду.
Відповідно до ч. 7 ст. 163 КПК України, слідчий суддя, суд в ухвалі про надання тимчасового доступу до речей і документів може дати розпорядження про надання можливості вилучення речей і документів, якщо сторона кримінального провадження доведе наявність достатніх підстав вважати, що без такого вилучення існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, або таке вилучення необхідне для досягнення мети отримання доступу до речей і документів.
Відповідно до ст. 164 КПК України, в ухвалі слідчого судді, суду про тимчасовий доступ до речей і документів має бути зазначено розпорядження надати (забезпечити) тимчасовий доступ до речей і документів зазначеній в ухвалі особі та надати їй можливість вилучити зазначені речі і оригінали або копії документів, якщо відповідне рішення було прийнято слідчим суддею, судом.
ü При тимчасовому доступі до речей і документів, на відміну від обшуку, вилучення речей і документів відбувається на підставі прямого дозволу суду “вилучити”, а не на підставі дозволу “відшукати”, тобто знайти, який не включає в себе дозвіл “вилучити” (не порушуються положення ст. 16 КПК України).
ü Оскільки слідча дія обшук не передбачає вилучення, то КПК України не встановлює обов’язку слідчого судді розглядати питання, передбачені ч. 7 ст. 163 КПК України, без надання відповіді на яке рішення щодо вилучення майна є необґрунтованим.
Відповідно до ст. 167 КПК України, тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення, або його спеціальну конфіскацію в порядку, встановленому законом.
Незалежно від підстав тимчасового вилучення, важливості вилучених предметів для досудового розслідування та розгляду справи судом, існує єдина підстава для обмеження їх володільця права розпорядження, володіння та користування ними — це накладення арешту на вилучене майно. Таке ж правило повинно бути застосовано і до майна, вилученого під час обшуку.
Відповідно до ч. 2 ст. 168 КПК України, тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду.
Під час обшуку речі вилучається тимчасово, а не безстроково, як це стверджують правоохоронні органи.
Відповідно до ч. 11 ст. 170 КПК України, заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна.
ü В порушення ч. 11 ст. 170 КПК України, слідчий, прокурор позбавляють власників вилучено під час обшуку майна права користування та розпорядження ним без встановлення обставин, які підтверджують, що їх обмеження призведе до заподіяння шкоди розслідуванню.
Відповідно до ч. 5 ст. 171 КПК України, клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.
У разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статті 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.
ü Застосування зазначеної норми виключно до випадків вилучення майна, яке не зазначене в ухвалі суду є неприпустиме, тому що такого обмеження ч. 5 ст. 171 КПК України не містить.
Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 100 КПК України, речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених статтями 160-166, 170-174 цього Кодексу.
Документ повинен зберігатися протягом усього часу кримінального провадження.
Тобто речові докази не повертаються володільцю виключно у випадку одержання дозволу суду на їх вилучення під час тимчасового доступу та накладення на них арешту. Вилучення речових під час обшуку не є підставою для того, щоб не повертати їх власнику.
В чергове визначено окремий порядок вилучення та зберігання речей та документів.
Для правильного застосування КПК України важливе значення мають способи аналізу норм КПК України застосовані в Постанові Касаційного кримінального суду Верховного суду від 19.05.2020 у справі №490/10025/17, а саме:
“Виходячи з правила casus omissus pro omisso habendus est, Суд не вбачає підстав додавати до тексту закону не висловлену в ньому вимогу і вважає, що відсутність у відповідних положеннях, які прямо стосуються регулювання цього питання, згадки про необхідність постанови, означає необов'язковість такої постанови для визначення конкретного слідчого або прокурора, яким доручається виконання відповідних повноважень у певній справі.”
Отже, немає жодних підстав додавати до тексту статей 234, 235, 236 КПК України не закріплене у них право вилучати під час обшуку речі безстроково.
У той же час, якщо правоохоронці вилучили майно на підставі ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку, то відповідно до ст. 170 КПК України, яка передбачає, що арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, то особа, майно якої вилучене, є третьою особою, щодо майна якої вирішується питання про арешт.
З огляду на викладене:
Ø право власності може бути обмежене виключно на підставі рішення слідчого судді про надання дозволу на вилучення майна під час тимчасового доступу до речей і документів або рішення суду про арешт майна;
Ø слідчий суддя під час винесення ухвали про надання дозволу на проведення обшуку не має дає право надавати дозвіл на вилучення майна, а лише на його виявлення та відшукання;
Ø вилучені під час обшуку речі мають статус тимчасово вилученого майна;
Ø особа, у якої під час обшуку вилучено майно, має право на судовий захист своїх прав та права, передбачені ст. 64-2 КПК України.
Єдине, що заважає правильно тлумачити КПК України, це прагнення правоохоронців, а інколи і судів, найти в Законі можливості для порушення прав Людини, а не для їх захисту!